행정소송능력 제고방안
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작성자 행정소송능력 댓글 0건 조회 10,882회 작성일 08-05-09 08:31본문
행정소송능력 제고방안
- 행정소송실무 노하우를 중심으로-
Ⅰ. 들어가는 말
가. 행정은 " 법규의 소나기" 속에서 허우적거리고 있다.
지난 91년4월15일로 29년만에 지방자치제도가 부활되어 기초지방자치의회를 개원하였다. 주민의 의사에 따라 지역적 특성을 살려서 지역실정에 맞게 자치구를 운영하고자 시작한 것이다. 이렇게 지방자치제도가 본격적으로 실시되었다고 일시에 일신되었다고 말 할 수 없다. 과거의 권위적이고 행정 편의적인 제도와 인습에서 탈피를 못하여 주민의 욕구와 서비스 제공에 괴리현상의 문제가 종종 빚어지고 있다.
이는 1987년 세칭 6.29선언으로 인한 민주화의 물결과 지역이기주의(local egoism)현상이 가세되어 주민의 행정수요를 폭발시켰던 것이다. 단적인 예로 우리나라의 92년도 소송건수가 일본의 13배가 되엇다. 인구비례로 무려 40 배가된다고 한다(KBS,1993.1.17 저녁9시뉴스). 또한 1948년도 재헌국회에서 지금까지 제정한 법규와 자치입법의 규정이 약 30,000여건 되어 행정법학자들은 "행정법규의 소나기(shower of administrative legislation)" 속에서 허우적거리는 것이 행정이라고 한다.
뿐만 아니라. 1987년이후 부동산 투기로 인하여 천장부지로 지가는 상승하였고, 국유재산 소유권 확인은 자신의 편익을 위하여 기부 체납하여 포장한 도로부지마저 부당이득금 반환청구를 제소하고 있다. 마치 "밑져봤자 본전이다."라는 경향이 서서히 일고 있다. 이는 과거의 행정 편의적이고 안이한 행정처리와 대민 봉사의 최악을 대비하지 않은 즉 위기관리의식의 결여에서 기인하고 있다.
그런데 이와 같이 자치구의 행정쟁송의 수요는 급증하고 있으나 행정법규에 대한 행정은 후퇴하여 과거에 법무계마저 폐지하여 타부서에 통합시켰다. 최근 언론의 보도에 의하면 60～70 % 정도가 패소하고 있다고 한다. 아직도 행정일선에서는 기획이나 행정처분 시에 법규적 타당성이나 법규성마저 검토하지 않고 전례답습만 하고 있다.
나. 행정의 법규환경은 대변혁을 맞고 있다.
행정관련법규는 대변혁을 맞이하고 있다. 과거 통제(규제)에서 관리(경영)로 근본적인 개념이 변하고 있다. 민주화의 물결에 의하여 ① 과거 과실책임을 중심으로 하던 귀책구조에서 무과실귀책으로, ② 행정 편의적인 규제에서 재량권이 영(zero)으로 축소되어 가고, ③ 주민의 복리증진을 위하여 적극적이고 무하자재량권행사청구내지 적극적인 행정개입청구로 흐르고 있다. ④ 공익성을 중시하던 것에서 사익과 공익의 비교교량으로 판례가 나오고 있으며, ⑤ 또한 주민의 적극적인 행정참여와 민주성을 강조하기 위한 방향으로 급회전하고 있다. 이런 경향에 대하여 간략히 언급하면, 영존물관리에선 일본행정법 개념이 도입되어 안전확보의 의무로 무과실귀책을 하고 있다. 행정규제법정주의, 일몰법규 혹은 규제총량제 및 개인의 개인정보보호 강화 그리고 주민의 행정정보 접근권(right to access)은 물론 국민의 알권리(right to know)를 위한 행정정보의 공개로 인하여 재량권이 영으로 수렴되고 있다. 한편 이에 반하여 주민복리증진을 위하여 적극적인 행정개입청구와 무하자재량권행사청구권이 판례 상으로 굳어지고 있다.
한편 미국의 자연법사상에서 연유한 적법절차(due process of law)개념이 도입되어 입법예고 강화, 행정절차의 법제화로 세칭 행정 미란다(Miranda)가 형성되고 있고, 우월적인 입장에서 군림하던 과거와는 달리 되도록 대등한 입장에서 소송과 계약을 하는 "국가를당사자로하는○에관한법률"의 시리즈가 나오고 있다. 이와 같은 경향은 "행정상의 민주성 강화"라고 할 수 있으나 "쟁송상 무기의 공평성"이 이루어지고 있다.
Ⅱ. 현안 문제점
위와 같은 행정쟁송의 폭증과 행정법규적 환경이 급변하고 있는 데도 적응하지 못하고 법무계마저 폐지하여 다음과 같은 문제점을 안고 있다. 이와 같은 논리라면 당장에 눈앞의 이익이 없는 군사제도마저 없애야 한다. 말도 안되지만 전쟁이 나고 난 뒤에 모병하여 전쟁을 치르면 된다는 생각에서 그런 발상인 것 같다.
행정업무처리상 문제점등은 처치하고도 행정쟁송실무상에 안고 있는 문제점으로는 ① 서증이 될 서류가 전혀 보관하지 않고 있다. ② 평소업무처리에서 위기관리의식이 결여하여 제2,제3의 문제를 야기 시킨다. ③ 국공유재산 잡종지의 시효취득과 같이 행정법관념에 변혁이 일고 있는데 대처하지 못하고 있다. 그리고 ④ 과거 행정 편의적인 인습을 버리지 못하고 있다. 이에 대하여 항목별로 간략하게 행정쟁송의 실무에서 느낀 점을 중심으로 살펴보면 다음과 같다.
가. 서증(서류증거)이 될 중요서류마저 보관하지 않고 있다.
속된 말로 "무식이 용감"하다는 말이 서류보관에서는 통하고 있다. 연말에 서류를 재분류하여 보존년수를 정하는데 홀더(folder) 한 권 전체를 보고 연도를 정한다. 금전관계 서류 중에는 임대차 및 매도증서와 같이 영구 보존이 필요한 서류가 5년 보관 후에 폐기되는 것이 태반이다.
70년대에 새마을사업 혹은 주민숙원사업을 하면서 개인소유의 땅을 사용승낙 혹은 기부체납 등의 형식으로 농지나 대지를 포장하고 지내다가 소유권이 이전 혹은 상속 등으로 변동이 되었다. 근래에 천장부지로 지가가 상승하여 무단 점용에 대한 배상금 내지 부당이득금 반환문제가 빈발하고 있다.
이런 문제는 사용승낙서나 기부체납서류만 보관하고 있으면 승소할 수 있으나, 새마을사업서류는 보존기간을 내용도 안 보고 3년 혹은 5년으로 보관하고 폐기한데서 문제가 발생하고 있다.
나. 평소 위기관리의식이 전혀 없다.
평소 업무처리를 하는데 전례답습만이 유일한 기준이고, 기관장의 의중에 적중하는 것만을 신조로 생각하고 있다. 기획을 하면서 법적 타당성(legal feasibility)마저 검토하지 않고, 심지어는 타부서에 인허가절차마저 하지 않아 절차상 하자를 범하기도 한다.
맹지를 대지로 지목 변경하거나 건축허가 시에는 반드시 도로를 확보해야 하므로 사도법상의 도로결정 시와 도시계획상의 시설결정의 도로에 대한 보상처리가 선결되지 않고 안이하게 처리하기도 한다. 부동산가격이 급등하자 현재사건이 빈발하고 있다.
가장 흔히 불법사례로는 체납처분을 한다고 자동차과태료 체납자의 자동차등록번호표 영치에 대해 지방세법 제196조의12에서 자동차세체납자에게 한정하고 있다. 체납자의 명단을 공표 하는데 이는 국세징수사업처리규정 제66조(국세청훈령)에 고질체납자에게 공표를 할 수 있도록 하였으나 이것은 법규성(regulation)이 없어 형법 제307조의 명예훼손죄, 제126조 피의사실 공표죄 및 제127조의 공무상 비밀누설죄가 되어 국세에서도 공표를 하지 않고 있는데 자치구에서 하고 있다.
계약을 함에 있어 과거처럼 우월한 지위에서 상대방에게는 위약금을 물리고, 자치구에서 위약 시에 위약금조약마저 없애고 미리 작성된 계약서(일명 약관)에 서명하도록 하는 행위는" 국가를 당사자로 하는○관한법률"시리즈가 의미하는 민법 제2조를 근간으로 하는 대등한 입장에서 계약이라는 행정법규환경변화를 읽지 못하고 있다. 업무처리에 법규적 리스크관리 혹은 위기관리의식이 전혀 없다. 문제를 제기하는 사람을 오히려 문제시하고 있다.
다. 공익과 사익의 비교교량을 소홀히 하고 있다.
1991년5월13일 헌법위원회에서 국유재산법 제5조2항 "국유재산은 민법 제245조의 취득시효의 대상이 되지 않는다."는 규정을 국유재산중 잡종지에서는 위헌이라는 결정을 하여 1993년1월26일자로 대법원의 판결에 따라 공유재산에 대하여 점용에 의한 시효취득완료의 사유로 소유권확인 신청 및 소유권이전등기를 이행하라는 청구까지 제소되었다.
과거처럼 공익우선의 법집행관념에서 공익과 사익의 비교교량의 개념으로 변천하고 있는데 행정행태상에서는 아직도 공익우선으로 생각하고 있다. 행정소송(심판)법상에 사정판결(심판)을 하고 있으나 이는 분명히 위법(부당)성을 규정하고 보상(배상)을 하도록 한다. 무허가건축물이라고 미관상 사유로 철거는 반드시 「공익․사익 비교교량(balance of benefit)」을 하지 않고서는 패소하기 일쑤다. 무허가철거계고를 하고 1년간 철거하지 않는 경우에는 독일에서는 행정실효로 보는 법관념이 대법원 판례상 도입되고 있고, 옆집의 무허가를 철거하지 않고 유독하게 신고된 무허가만 철거하는 경우는 평등칙을 헌법 제17조의 「법 앞에 평등」으로까지 확장되는 독일식 위법성을 판례를 통해서 인정하고 있다.
라 행정법규환경의 급변에도 행정내부에선 전혀 미동도 없다.
① 행정처분 시에 법규상 없는 구비서류를 징구하도록 요구하는 것은 규제법정주의(민원사무처리에관한법률제5조)에 위배되는데도 인습을 버리지 못 하고 있다. 문제점을 민원인의 입장에서 한번 생각해보지 않아 행정쟁송이나 집단민원을 야기하는 등 사건에 대비를 하지 않고 있다.
② 피소사건에 대한 반증자료로 필요한 각종 서증(書證:papers)이 집중 관리되지 않고 있으며, 분산관리하는 서류마저 부서간의 비협조로 서증으로 제시하기가 어렵고, 대부분이 폐기처분등으로 보관되지 않고 있다.
③ 잦은 인사이동(전국 평균 1년8월이네 이동)으로 당면업무처리만으로 급급하여 법규에 대한 연찬은 고사하고 선례에 따른 업무처리도 어렵게 하고 있다. 잦은 인사이동은 업무처리의 공백기를 만들고 세칭 요직 부서 충원을 위하여 계간이동도 빈번하여 업무관련법규의 숙지와 연찬은 참으로 어렵다.
④ 공무원 연수(교육원)에서도 법제, 소송에 대한 전문교육프로그램을 마련하지 않고 있고, 자체적 교육계획은 물론이고 위탁교육을 받은 사람이 전달교육하는 형식의 기회는 있어야 하는데 그간 무관심하였다. 위탁교육을 받은 사람마저 이동이 잦아서 송무(소송업무)는 언제나 원점에서 다시 시작하는 것을 되풀이하고 있다.
⑤ 뿐만 아니라. 업무처리의 잣대가 될 업무편람, 직무편람, 개인편람 등의 세칭 FM(field manual)이 작성되어 있지 않아서 담당자가 바뀌면 같은 민원도 다른 결과로 처리되어 민원서비스의 품질관리는 고사하고 업무공백으로 인한 민원인의 피해를 최소화할 수도 없다.
Ⅲ. 자치구 행정쟁송능력의 제고방안
자치구의 행정쟁송능력을 제고하는 방안으로 제도적인 방안, 인사상 방안, 재정적 지원방안, 실무자교육방안 등이 있겠으나 여기에서는 평소업무처리와 소송을 처리하는데 있어서 챙겨야 할 점과 상대방의 허점 활용등 송무담당 실무경험을 통해서 터득한 요령(know-how)을 중심으로 살펴보고자 한다.
가. 평소 업무처리에서
행정에 있어 행정쟁송을 제소하거나 피소하는 것은 최선의 행정처리는 아니다. 이는 곧 사건발생을 의미하면 사전에 문제발견의식과 해결의식이 결여되었다는 것이다. 행정리스크관리를 잘 못 했다는 것이다. 평소에 완벽하게 리스크관리를 못 하더라도 문제점발견과 해결의식을 갖고 대책을 강구했다면 절대로 생기지 않을 것이다.
여기서는 행정업무처리에 있어 발생 가능한 법규적 리스크(위험: risk)를 중심으로 대비책을 알아보고자 한다. 위기관리의 제1원칙은" 최선을 바라고 일을 하되 최악을 대비하라 "다. 이외에는 방법이 없다.
1. 관련법규의 포섭을 정확하게
아무리 사소한 행정처리라도 반드시 관련법규 및 판례를 검토하고 금지사항은 없는지, 최근에 법규환경이나 주민의 법감정내지 분위기가 변하지 않았는지를 검토해야 한다. 그런데도 개발, 공사, 기획을 하는데 법적 타당성마저 검토하지 않고 윗사람의 비위를 초점으로 추진했다가 나중에는 진퇴양난의 어려움에 봉착하게 된다.
행정처분에는 전례답습적인 과거의 인습을 중시하거나 타부처 혹은 타기관에서는 어떻게 처리하는지를 살펴보고 같이 하고자 하는 경우는 영기준(zero base) 검토가 있을 수 없다. 획기적인 발전은 고사하고 만년 제자리에서 맴돌고 만다. 그래서 미국에서는 " 행정공무원의 40년 경험은 같은 실수를 40번 했다는 의미밖에 없다"고 평가하곤 한다.
반드시 처음으로 시작하는 입장에서 관련법규의 검토는 물론 각종행정정보를 수합하여 분석함과 문제점의 분석과 대책을 강구해야 한다. 각종 행정법규적 리스크를 대비해야 한다. 적어도 관련법규를 체크매트릭스로 작성하여 상호검토(cross checking)를 해보고, 예상되는 문제점을 분석하여 대비책을 강구해야 한다. 행정절차에 대해서는 체크리스트를 작성하여 빠짐없이 챙겨야 한다. 그리고 아무리 전문가라도 못 보는 면이 있으니 다른 사람의 의견 즉 반대의견자의 의견을 충분히 수렴해야 한다.
2. 행정처분의 미란다(Miranda)를 만들어라
우리는 미란다 규칙(Miranda Rule)을 말하면 서양영화에서나 나오는 형사가 범인을 체포하면서 "당신에게는 묵비권과 변호사를 살 권리가 있습니다"라고 사전에 알려주는 광경을 연상하게 된다. 행정처분도 당하는 주민의 입장에서 이 같은 행정처분에도 미란다규칙이 필요하다. 자연법사상에 연유되어 미국수정헌법 제9조 및 제14조에서 규정된 적법절차가 오늘날 행정절차법이라는 규칙을 배태하였다.
행정처분에는 반드시 상대방의 의견청취, 이유명시등의 절차가 규정되어 있다. 이런 절차를 하지 않았다면 절차상 하자로 무효 혹은 취소대상의 행정처분이 되고 만다. 절차를 수행함에 있어 반드시 법규상의 기간과 방법 등을 통해야 한다. 과거처럼 행정편의는 통하지 않는다.
어떠한 행정처분을 하기 전에 반드시 검토할 법률, 규칙 및 판례 등에 대한 검토목록(check list)을 작성하여 빠짐없이 검토하고, 이행할 절차에 대해서 행정절차법상의 절차는 물론 개별법에 규정하고 있는 절차(process)에 대해 이행목록(to-do list)을 만들어서 빠짐없이 이행해야 하고, 반대의견, 주민의 의견, 전문가의 의견(고문변호사, 감정사등)등 사항별로 검토의견결정표(check matrix)를 작성하여 의사결정을 해야 한다.
빈번히 행하는 행정처분 등은 반드시 표준처리절차(standard operation process)를 만들어서 처리하면 편리하고 보다 안정하다. 단지 특별한 사안에 대해서 한번만 처리하면 표준절차를 만들 수 있도록 사안별로 반드시 기록을 유지하여야 한다. 기록을 하지 않으면 언제나 다시 시작해야하는 것이다.
3. 평소업무처리에서 서증(papers)의 진정성(genuineness)을 높여라
행정쟁송을 함에 있어 같은 서류라도 판사가 증거로 채택하는데 있어서는 진정성이 높은 것을 택하게 된다. 같은 서류라도 공문서(공증문서 포함)는 사문서보다 일반적으로 진정성이 높다. 같은 공문서라도 요식을 갖춘 문서가 더 높다.
일반적으로 증거(evidence)란 민사소송이나 형사소송에서 사실을 인정하기 위해 근거가 되는 자료를 총칭하는데 소명하는 정도에 따라 직접 혹은 간접증거가 있다. 그러나 우리 나라의 민사소송법 제3장 증거와 형사소송법 제3장2절에서 증거를 언급하고 있는데, 여기에 규정된 것은 ① 원고 및 피고와 같은 소송당사자 ② 증인 ③ 감정(검증포함) ④ 증거물(범행도구등)와 ⑤ 서증이 있다.
판사가 증거를 채텍하는데 기준이 되는 원칙 혹은 대법원에서 법리논쟁을 하는데 있어 채증법칙(general rule of testimony choice)이라는 것이 있다. 대법원 판례상으로 굳어진 채증법칙으로는 ①논리칙(logical principle),② 경험칙(experience principle), ③ 실험칙(experimental principle),④ 신의칙( sincerity principle) 및 ⑤ 평등칙(equality principle) 등이 있다. 서류작성이 시간적 흐름과 일치해야 하고, 증거를 위해서 나중에 작성하여 증간에 끼워 넣어 일자순이 맞지 않은 서류는 허위작성이 아니라도 심증이 덜 간다는 것이 논리칙, 일반 상식적인 경험을 기준으로 자유심증을 할 수 있는 것이 경험칙, 유사한 모형으로 실험을 하거나 각종연구결과를 기준으로 판단하는 것을 실험칙이다.
이들 원칙에 따라 업무처리를 하면서 작성하면 보다 진정성이 높은 서증이 될 것이다. 같은 서류를 작성해도 내용상 진정성을 확보하고, 동시에 형식상 진정성을 확보해야하겠다.
○ 형식적 진정성 확보
① 서류 한 장을 만들어도 작성일자, 작성자 서명과 날인
② 사본의 경우는 반드시 "이 사본은 원본과 상위 없음"이라는 사본확인과 날인
③ 두 장이상의 문건에는 반드시 간인을 쳐서 나중에 삽입을 하거나 위조의 의심 방지
④ 사본의 경우 선명하게, 특히 인영(도장의 모양)과 지문이 선명해야 필적감정 등이 용이하다.
⑤ 입회인이나 확인자 등의 입보의 형식을 갖춰야 한다. 자획이나 숫자는 식별이 가능해야하고 외국 어의 경우는 반드시 번역본을 첨부해야 한다.
⑥ 법규상 규정된 항목이 빠짐 없고, 기한이 법정일자를 충분히 지켜야 한다.
⑦ 개인적 사문서라도 되도록 공증문서(공증, 감정절차를 통해서)를 만들어야 한다.
⑧ 진술서 혹은 청문서 한 장을 작성하더라도 본인의 친필로 작성하거나 서명이라도 본인이 하게 하라.
○ 내용상 진정성 확보
① 신청서의 인적사항은 물론 전후의 서류에 일치시켜야 하고, 틀린 경우에는 반드시 검토해봐야 하며,
② 문장이나 진술은 논리 정연하게 전후관계, 조목조목 언급해야 한다.
③ 누구나 알기 쉽게 사진, 그림 등을 삽입하여 선명하게 작성하고, 부수되는 각종 관리대장과 일치시 켜야 한다.
④ 가장 확실한 증거는 서류증거라는 사실을 인식하고 증언까지도 서면으로 작성하여 보관할 필요가 있을 때도 있다. 최근 공증문서에 의한 증언이 채택되고 있다.
4. 모든 행정업무의 기안(기획)시에는 법적 타당성을 검토
아무리 사소한 행정업무처리를 해도 반드시 기안을 하게 되는데 기간에 앞서서 업무처리에 관련된 법규를 검토해야 한다. 표준처리절차가 있다고 해도 최근에 변동된 사항이 수정되지 않았다면 문제가 야기될 수 있다. 흔히 행정업무처리에서 귀감으로 삼고 있는 전례와 타부서(기관)의 복사판을 한 번쯤은 생각해봐야 한다.
적어도 ① 금지조항이 없는지, 있다면 강제규정인지 임의규정인지 혹은 지도규정인지를 파악해야 하고, ② 행정처리의 절차를 검토해야한다. 행정처리상 문제야기는 없을 것인지, 예를 들면 공청회를 하자면 집단민원의 발생과 같은 불상사는 없을 것인지 등을, ③ 법규의 해석과 업무에 포섭(적용)에 의견을 달리하지 않은지, 상부기관의 담당자는 반대로 해석하거나 등을 살펴본다. ④ 선행법정사항이 없는지, 타부서와 협의할 사항은 없는지 등을 살펴보아야 한다.
나. 쟁송 시에 준수사항
행정업무를 처리하다가 보면 제소를 해야 할 경우가 생기거나 뜻하지 않은 행정처분으로 피소를 당하는 경우가 있다. 이 경우는 참으로 당황하게 된다. 그러나 차분하게 다음과 같이 처리하고, 심리일자에 출정한다면 패소는 당하지 않을 것이다.
1. 서증 등의 인부(인정․부인)는 반드시 서면제출(준비서면)로 하라
재판이 시작되면 첫날에는 판사가 원고와 피고를 확인하고, 제소된 서류를 주면서 "인부하시오"한다. 서증을 보고 인정하느냐 혹은 부인하느냐 묻는 것이다. 변호사는 " 이것은 공문서이기 일단은 진정성을 인정하고, 이것은 ..."라고 할 것이다. 소송담당자로 나온 공무원들은 당황하지 말고 역공을 취해야 한다. "처음으로 법정에 서니 당황하여 잘 모르겠습니다. 한 번 훑어보고 준비서면으로 인부를 제출하겠습니다."라고 답변하고 사무실에 와서 문서 한 장 한 장 보면서 위조된 것은 없는지, 내용상 상반되는 것이 없는지를 조목조목 따져서 준비서면을 제출하여야 한다.
되도록 서면으로 제출하여야 한다. 나중에 상반된 판결이 나면 심리부진이나 채증법칙 등으로 대법원에 상고하여 승소할 수도 있기 때문이다. 재판은 서류로 한다. 부지런히 증거를 찾아서 준비서면으로 제출하는 사람이 승소하지 유명한 변호사라도 고등법원까지는 승소할지 몰라도 대법원에서는 반드시 승소하는 것은 아니다. 불고불리(不告不理)원칙이라는 것이 있다. 증거나 주장을 하지 않은 사안에 대해서는 심리하지 않는 것이다.
적어도 상대방의 주장을 끝까지 물고 늘어지면서 부정하라. 법리상 논쟁이 안되면 일반상식상 틀렸다고 하거나 ,행정관례상 그렇지 않다니 등, 재판일정마다 반드시 준비서면을 제출하여 출정일정에 바쁜 상대방의 변호사가 답변서를 제출할 수 없도록 하여야 한다.
2. 현장과 상대방은 증거의 보고다
현장과 상대방은 증거의 보고다. 현장에서 분위기라도 파악해야 한다. 상대방이 사건브로커에 물려서 공포분위기에 있다든지, 마지못해 제소를 하였으나 이해관계자들로 인하여 진퇴양난에 있는 경우는 쉽게 취소가 가능하다. 주변인의 이해관계와 전하는 말(hearsay)이라도 증거가 될 수 있다. 우연히 유력한 증인도 나타나는 경우가 있다.
현장과 상반되거나 무관한 증거를 하는 경우가 많으니 반드시 현장의 사진과 주변인의 진술을 수집하여라. 상대방보다 먼저 확보해야 한다. 상대방의 증인이 오히려 유리한 증언을 하는 경우도 있으니 인간적으로 진실로 주변인과 상대방의 증인을 대해야 한다.
증거는 되도록 준문서(녹음, 사진, 비디오 등)로 작성하여 유리한 증거로 제출할 준비를 해야 한다. 유명한 변호사일수록 현장검증하기 전에는 가보기 어렵다. 돈 받고 팔려온 상대방의 증인은 오히려 유리한 증언을 할 수 있으니 현장과 상대방에 대해서 면밀히 조사, 측정, 촬영하여 역이용하여야 한다.
3. 상대방의 변호사를 활용하라.
우선 대리인으로 선정된 변호사를 살펴보아라, 사건 도중에 변호사가 교체되는지, 복대리인 혹은 복복대리인으로 나온 변호사는 몇 손 거쳐서 하청 받은 공사와 같아서 관심이 없다. 형식상으로 출정할 뿐이다. 공판일정에 상대방의 변호사의 업무량(보따리)을 보라. 건수가 많은 변호사는 그 만큼 일정상 바빠서 준비서면을 충실히 챙기기 어렵다.
유명한 변호사는 수임사건이 많아서 심지어는 2 번이상 출정을 하지 않아 패소하는 경우도 있다. 특히 타지에서 출정하는 변호사는 비행기를 타고 왔다가 가기도 바쁘니 매번 준비서면을 제출하여 중요한 부분에 반증을 놓치게 하면 그만큼 승소율이 높아진다.
상대방의 변호사에게 인정과 예의로 대하라. 언제나 몰라서 배우는 자세로 물어라. 문의에 답을 통해서 상대방의 의중을 알 수 있다. 인연이 있으면 다음 번에는 그 사건을 다른 변호사에게 맡겨서 상대방의 약점인 증거를 제공하는 경우도 있다. 실례를 들면 대구변호사가 대법원까지 승소하였는데 다음 번에 그 사건을 서울변호사에게 수임한데 반감으로 중요한 약점을 제공하여 나중에는 서울변호사의 수임비도 못 건진 경우도 있다.
4. 선임 혹은 고문변호사를 적극 활용하라.
행정소송이나 당사자소송의 경우에 사안에 따라 변호사를 선임하거나 고문변호사를 활용하는데 한 가지 명심할 사항은 변호사가 선임되었다고 해서 반드시 승소하는 것은 아니다. 최근에는 패소에 대한 문책과 구상문제등을 위하여 소송담당자나 업무담당자는 변호사 선임을 선호한다.
그러나 증거제출이나 준비서면 등은 반드시 소송 및 업무담당자가 작성해야한다. 변호사는 단지 법리와 출정일정에 출두할 뿐이다. 소액사건의 경우는 기피하는 경향이 있으며, 코앞에 챙겨주는 서류까지도 법원에 접수하지 않는 경우도 있으니 이 경우에는 반드시 기관장의 명의로 제출하여야 한다. 고의적으로 상대방 변호사와 봐주기 식도 있으니 제출하지 않은 서류에 대해서는 아무도 심리할 수 없다.
업무처리에 있어 의심스러운 것은 언제나 고문변호사에게 문의하여 법적인 의견을 서면으로 받아서 관련문서에 철하라. 나중에 감사 시에는 전문가의 의견을 참고한 것으로 볼 수 있고, 유권해석은 아니지만 경솔하게 처리했다는 평가는 면할 수 있다.
5. 제소나 피소 시에는 반드시 쟁송기획(lawsuit plan)을 하라
매사가 다 그렇듯이 무조건 덤벼드는 것보다는 사전에 약점과 취약 시기 등을 파악하여 알킬레스건을 치고 드는 것이 이길 확률이 높을 것이다. 행정소송도 무조건 제소하거나 피소 당했다고 응소하기 보다는 쟁송기획을 해야 한다. 목표점도 없이 난사하는 경우는 명중할 확률도 낮아지고 그 만큼 인력낭비, 패소율만 증가시킬 따름이다.
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